現行法の構造と立法論の出発点
現行刑法92条は、外国の国旗その他の国章に対する損壊・除去・汚辱行為を処罰対象としているが、その保護法益は外国の名誉それ自体ではなく、日本と外国との外交上の平穏ないし国交上の利益にあると理解されている。
これに対して、日本国旗の毀損については、他人の所有物である場合の器物損壊罪などによる対応があり得る一方、象徴物としての毀損行為それ自体を対象とする明文の刑罰規定は存在しない。
したがって、立法論として問うべきなのは、「外国国章損壊罪との均衡」そのものではなく、現行法では捉え切れない類型の行為があり、それが独自の法益侵害として処罰に値するかどうかである。
法益構成の再整理
自国旗の保護を論ずるにあたり、法益を抽象的な「国家の尊厳」や広範な「国民感情」に求める構成は、処罰範囲が不明確となりやすく、表現の自由との関係でも正当化が難しい。
そこで、立法論のたたき台としては、法益を「我が国の外交関係の平穏および対外的安全保障環境の維持」に限定して捉え、その侵害が具体的に想定される場合に限って検討対象とするのが相当である。
この構成であれば、刑法92条と単純な対称性を主張するのではなく、外交関係を保護法益とする刑法上の発想を、自国旗事案に応用可能かどうかを慎重に検討するという位置づけになる。
想定される危険の内容
第一に、公然たる国旗毀損が、特定の国際紛争や外交上の緊張と結び付いた場面で大規模に拡散される場合には、国内世論の急激な硬化を通じて、政府の外交上の裁量を著しく狭める契機となり得る。
もっとも、この点は直ちに処罰根拠となるものではなく、単なる不快感や抽象的反発では足りず、外交上の平穏を現実的に害する危険が認められる場合に限って論じられるべきである。
第二に、現代の情報空間では、象徴物に対する挑発的行為が、国外主体を含む情報操作や影響工作の素材として利用され、対外的不信や緊張を増幅させることがある。
ただし、ここでも重要なのは「外国の介在が疑われること」自体ではなく、当該行為の態様・時期・場所・拡散可能性などからみて、外交関係の攪乱に結び付く具体的危険が認められるかである。
このように整理すれば、処罰対象は思想や感情そのものではなく、外交的平穏に対する現実的危険を伴う外形的行為に限られる。
憲法的制約と要件設計
この種の立法は、政治的表現としての行為を規制し得る以上、憲法21条との緊張関係を避けることができず、過度に広い構成要件は強い違憲論を招く。
とりわけ、単なる「侮辱」や「嫌悪の表明」を処罰軸に据えると、政府批判や政治的抗議との区別が不明確になりやすいという批判が既に示されているため、立法技術上も慎重さが必要である。
したがって、仮に立法化を検討するなら、処罰範囲は以下のように厳格に限定されるべきである。
- 公然性: 公衆の面前で行われ、又は広範な伝播が現実的に見込まれる態様であること
- 対象限定: 一般的な図像ではなく、現に公的に使用される日本国旗又はこれに準ずるものを対象とすること。
- 行為限定: 焼却、引裂き、著しい汚損など、象徴物の毀損として外形上明確な行為に限ること
- 具体的危険: 当該行為が、当時の国際情勢・実施場所・実施態様に照らし、外交関係の平穏を著しく害する具体的危険を有すること
- 補充性: 器物損壊罪その他の既存法では保護し切れない場面に限って、例外的に介入すること
さらに、学術研究、報道、芸術表現、通常の政治的批判活動まで広く萎縮させないため、違法性阻却や構成要件解釈による明確な除外領域を設けることが不可欠である。
結語
以上のように、自国旗毀損に関する立法論は、外国国章損壊罪との単純な均衡論としてではなく、現行法では対処困難な「外交関係の平穏に対する具体的危険」が存在するかという観点から、限定的に再構成されるべきである。
その際、法益は抽象的な尊厳や感情ではなく、対外的な平穏という機能的利益に求め、処罰範囲は厳格な要件の下で最小限に画する必要がある。
このような整理であれば、賛否はなお分かれるとしても、少なくとも立法論として検討に耐えるたたき台にはなり得る。
参照
第180回国会（2012年）で提出された刑法の一部を改正する法律案
